1. История правового регулирования антимонопольного комплаенса

На волне либеризации антимонопольного законодательства и стремления государственной контрольно-надзорной деятельности к риск-ориентированному подходу, с 2013 года представителями ФАС России все чаще высказывались мнения о необходимости внедрения хозяйствующими субъектами институтов самоконтроля. Такие высказывания сопровождались тезисами о необходимости снижении порога ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, начиная с применения положений о смягчающих административную ответственность обстоятельствах, заканчивая мнением о необходимости в отдельных случаях освобождения юридических лиц от такой ответственности.

Возможность применения смягчающих ответственность мер по мнению руководства антимонопольного органа стимулировала бы бизнес к принятию внутренней системы соблюдения антимонопольного законодательства, что в конечном счете позволило бы значительно снизить административную нагрузку на ФАС и его территориальные органы.

Первой ступенью развития и подготовки нормативного регулирования антимонопольного комплаенса в организации стала проработка вопроса о законодательном закреплении обязанности по разработке и внедрению системы для лиц, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, а также для субъектов естественных монополий.

Впрочем, от такой идеи было решено отказаться, поскольку большинство таких обязанных лиц реализуют товары, выполняют работы и оказывают услуги по регулируемым государством тарифам. Затраты же на организацию внутренней системы антимонопольного комплаенса, согласно законодательству о государственном регулировании цен (тарифов), подлежали бы учету в составе таких тарифов, что несомненно отразилось на стоимости товаров, работ или услуг для потребителей таких организаций.

Однако обязанность по разработке и внедрению антимонопольного комплаенса все-таки частично была реализована и в настоящий момент касается только лишь федеральных органов исполнительной власти.

Следующим этапом регулирования был внесенный в Правительство РФ законопроект, направленный на создание благоприятного режима для компаний, успешно внедривших систему внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодательства.

Реализовать такой режим предлагалась через специальное примечание к статье 14.31 КоАП РФ, устанавливающей ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, согласно которому наличие действующего антимонопольного комплаенса и прекращение нарушения до вынесения антимонопольным органом решения считалось отдельным условием смягчения административного наказания. 

При этом внесенный законопроект позволял организациям предварительно согласовывать свою комплаенс-систему с ФАС России, что значительно упрощало бы доказывание ее наличия и функционирования.

Следует отметить, что при подготовке указанного законопроекта ФАС активно обсуждал его с бизнес-сообществом, в том числе путем организации различных рабочих групп.

В рамках таких рабочих групп представители бизнеса указывали на неочевидные пробелы в регулировании и предлагали разумные подходы к их устранению.

Так, например, предлагалось закрепить условие об освобождении юридического лица от административной ответственности в случае наличия «эксцесса исполнителя» - когда нарушение не было инициировано руководством компании и о его совершении не было известно ее руководству.

Такие случаи возникали в практике антимонопольных органов, когда работники конкурирующих предприятий для достижения необходимого уровня KPI договаривались между собой о неучастии в той или иной закупке, предавали друг другу сведения о потенциальных покупателях или вовсе отказывали в поставках в пользу другой компании.

При этом ни самими компаниями, ни их руководством соответствующие задачи перед такими работниками не ставились, о существующих договоренностях между такими работниками предприятиям ничего не было известно.

Несомненно, что предприятия не преследовали целей получить повышенную выгоду из таких действий, реальной целью была цель каждого из работников получить повышенный размер премии по итогам их работы.

Наверное, следует согласиться, что подобные случаи при их надлежащем доказывании должны исключать ответственность организаций, а ответственным лицом должен быть признан такой работник, причем ответственность он должен нести как административную, так и дисциплинарную. Однако это возможно только в том случае, когда в рамках внедренной антимонопольной комплаенс-системы такой работник был ознакомлен с ее положениями и для него было проведено обучение противодействию незаконному поведению.

Однако на данный законопроект был дан отрицательный отзыв со стороны Государственно-правового управления Президента РФ. Отзыв был мотивирован тем, что текущее административное законодательство содержит открытый перечень смягчающих ответственность обстоятельств и должностному лицу при составлении административного материала ничто не мешает рассматривать внедренную в организации комплаенс-систему в качестве такого смягчающего обстоятельства.

Вместе с тем, как показывает практика, должностные лица антимонопольных органов не применяют положения КоАП РФ о смягчающих ответственность обстоятельствах при наличии внедренной в организации внутренней системы антимонопольного комплаенса. Скорее всего, это связано с боязнью должностных лиц обратить внимание надзорных органов прокуратуры на признание наличия комплаенса в качестве смягчающего обстоятельства, но прямо не поименованного в Кодексе.

При этом следует отметить, что единственным стимулом для внедрения в организации антимонопольного комплаенса стало постановление Правительства РФ от 2018 года, согласно которому при отсутствии за последние 3 года постановлений о назначении административного наказания за антимонопольные правонарушения и наличии действующей не менее года комплаенс-системы деятельность хозяйствующего субъекта для целей проведения плановых антимонопольных проверок уровень риска с категорий «средний» и «умеренный» переводится на «умеренный» и «низкий» соответственно, что увеличивает срок периодичности плановых проверок со стороны ФАС.

2. Антимонопольный комплаенс и Закон о защите конкуренции

В марте 2020 года был принят федеральный закон, который дополнил Закон о защите конкуренции одной-единственной нормой, посвященной антимонопольному комплаенсу.

Так, помимо определения понятия системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства в Законе о защите конкуренции появилась статья 9.1, согласно которой любой хозяйствующий субъект вправе организовать систему антимонопольного комплаенса и при желании направить документы такой системы в антимонопольный орган для проведения их оценки на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства.

Данная статья содержит требования к содержанию внутреннего локального акта об организации антимонопольной комплаенс-системы, а также условие о необходимости размещения информации о принятии такого акта на официальном сайте хозяйствующего субъекта.

Что примечательно, более года антимонопольный орган не предпринимал попыток по разъяснению порядка применения положений данной статьи Закона о защите конкуренции. Только лишь в июле 2021 года ФАС выпустил разъяснение порядка разработки комплаенс-системы и условий ее согласования.

До появления данных разъяснений ФАС предлагал использовать рекомендации по внедрению антимонопольного комплаенса в органах исполнительной власти.

Стоит отметить, что указанные разъяснения ФАС были подготовлены при участии антимонопольных юристов от бизнеса, однако значительное количество предложений так и не вошли в итоговую версию.

Так, в текст разъяснений не попали положения о порядке применения мер ответственности в отношении организации, успешно внедрившей систему антимонопольного комплаенса, а также многие ключевые аспекты, необходимые для действительного стимулирования организаций к принятию и внедрению комплаенс-системы.

Не секрет, что поддержание антимонопольной комплаенс-системы в организации на работоспособном уровне связано с существенным уровнем затрат как в части необходимости увеличения дополнительных штатных единиц, так и расходов на периодическое обучение текущих и новых сотрудников.

Такие затраты в любом случае должны компенсироваться введением благоприятного режима для внедрившей антимонопольный комплаенс организации, однако стимулы к его организации, даже согласно разъяснениям, остались все те же – снижение рисков нарушения антимонопольного законодательства и увеличение длительности периодов между проведением ФАС России плановых проверок.

Отдельным стимулом к внедрению антимонопольного комплаенса ФАС выделяет возможность добровольно заявить о выявленном антиконкурентном соглашении, что является основанием для освобождения от ответственности.

Довольно сложно указанное назвать стимулом, поскольку во-первых, возможность добровольно заявить о наличии антиконкурентного соглашения была предусмотрена статьей 14.32 КоАП РФ задолго до появления дискуссий о необходимости нормативного закрепления положений об антимонопольном комплаенсе. Во-вторых, выявленные в рамках комплаенса нарушения иных положений антимонопольного закона нисколько не спасают организацию от административной ответственности при выявлении этих нарушений со стороны ФАС.

Также до сих пор ведется дискуссия о том, вправе ли антимонопольный орган запросить внедрившую антимонопольный комплаенс организацию отчет о выявленных нарушениях антимонопольного законодательства и использовать его как косвенное доказательство совершения правонарушения и основание для возбуждения антимонопольного дела. Ответа на этот вопрос до сих пор со стороны регулятора не дан, однако учитывая текущее антимонопольное регулирование, такая возможность не исключена.

3. Согласование документов антимонопольного комплаенса.

Как уже говорилось ранее, статья 9.1 Закона о защите конкуренции содержит перечень элементов, которые должен содержать локальный акт или совокупность локальных актов, образующих систему антимонопольного комплаенса.

Такие элементы сформулированы довольно широко и не содержат детализации относительно их содержания.

Так, например, помимо информации об ответственном за систему должностном лице и порядке ознакомления работников организации с локальным актом, система антимонопольного комплаенса должна содержать требования к порядку оценки рисков, меры, направленные на снижение рисков и контроля за функционированием системы.

При таких формулировках логично возникает вопрос – какое количество требований к порядку проведения оценки рисков должен содержать локальный акт, каково качественное наполнение таких требований? Какими должны быть меры, направленные на снижение рисков нарушений антимонопольного законодательства?

Разъяснение ФАС России №20 частично дает ответы на эти вопросы.

Например, в качестве мер, направленных на снижение рисков антимонопольный орган предлагает использовать проведение превентивных мероприятий, принятие локальных актов, автоматизацию процессов, обучение работников.

Под превентивными мероприятиями понимается процедура согласования сделок и действий, в отношении которых установлен повышенный риск, проведение предварительных экспертиз с привлечением сторонних специалистов, а также направление отдельных соглашений, не подлежащих контролю, в ФАС России.

К локальным актам, принятие которых будет тождественно принятию мер, направленных на снижение рисков, ФАС относит изложение соответствующих применимых требований, описание допустимых моделей поведения сотрудников, утверждение форм типовых договоров и т.п.

Что касается требований к порядку проведения оценки рисков, то ФАС подошел к ним более демократично, указав, что сами по себе требования не так важны по сравнению с самим порядком оценки рисков. В случае наличия в локальном акте порядка оценки рисков и отсутствия требований к такой оценке, условие о наличии порядка оценки рисков считается выполненным.

 В качестве мер, направленных на осуществление контроля за функционированием системы, ФАС предлагает осуществлять постоянный мониторинг, представляющий собой постоянный сбор, анализ и оценку организации процессов, таких как эффективность обучения, актуализация применимых требований, эффективность работы с нарушениями и т.п. Также в качестве рекомендации установлено предложение об организации анонимной «горячей линии» для получения обратной связи по эффективности системы в целом и сообщений о возможных нарушениях.

Также следует отметить, что требование о размещении информации о принятии системы антимонопольного комплаенса в организации на ее официальном сайте относится не к текстам соответствующих локальных актов, а к их реквизитам.

Соответственно, достаточно разместить на сайте информацию о названии актов, их номера (при наличии) и даты принятия. Размещение текста актов оставлено на усмотрение организации и не является обязательным требованием.

Итак, согласно разъяснениям ФАС №20, если внутренний акт (акты) об антимонопольном комплаенсе содержит все предусмотренные статьей 9.1 Закона о защите конкуренции элементы, и такой акт не содержит противоречащих антимонопольному законодательству положений, ФАС России дает положительное заключение о соответствии такого акта (актов) антимонопольному законодательству.

При отрицательном заключении ФАС должен указать на его причины, с указанием на отсутствующий обязательный элемент или на положения комплаенса, противоречащие антимонопольному законодательству.

При получении отрицательного заключения организация вправе устранить замечания и направить на согласование доработанный вариант.

Однако на практике зачастую можно столкнуться с несоблюдением сроков согласования актов об антимонопольном комплаенсе, а также получить ответ, не позволяющий достоверно сделать вывод о позиции ФАС относительно направленных на согласование документов и информации.

В отдельных случаях организации получают ответы о невозможности оценить представленные проекты документов на предмет их соответствия антимонопольному законодательству, без конкретизации, какие положения локальных актов требуют доработки.

Причина подобных ответов кроется в недостаточном нормативном регулировании положений законодательства об антимонопольном комплаенсе, поскольку как мы помним, Закон о защите конкуренции содержит единственную статью, регулирующую порядок внедрения комплаенс-системы и устанавливающую требования к такой системе.

Также следует отметить ситуацию со стандартизацией таких систем. В 2022 году была осуществлена попытка стандартизации систем внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства в организации – по заказу Ассоциации комплаенс-менеджеров Автономной некоммерческой организацией «Республиканский научно-исследовательский институт интеллектуальной собственности» (РНИИС) разработан проект ГОСТ Р 70433-2022, который был утвержден приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии №1181-ст.

ГОСТ содержал подробное описание целей, принципов и задач системы антимонопольного комплаенса, субъектов контроля и порядок организации такой системы. Также был представлен типовой перечень документов системы антимонопольного комплаенса и требований к таким документам.

Действие ГОСТа согласно приказу Росстандарта было отложено ровно на год. Однако в рамках совместного заседания ФАС с экспертами отрасли и учеными по обсуждению данного документа был сделан вывод о его излишней императивности, а также о том, что форма стандарта для комплаенса не подходит. Также высказывались опасения, что применение данного документа может только навредить бизнесу.

В итоге приказ Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии №1181-ст от 25.10.2022 года был отменен, применение ГОСТ Р 70433-2022 без утверждающего документа не может повлечь за собой каких-либо правовых последствий, в том числе повлиять на итог согласования антимонопольного комплаенса в ФАС России.

Также одним из факторов влияния на сложившуюся процедуру согласования является позиция антимонопольного органа о том, что само по себе согласование документов антимонопольного комплаенса организации (проверка на соответствие антимонопольному законодательству) не относится ни к государственной функции, ни к государственной услуге. 

При такой позиции у антимонопольного органа отсутствует обязанность по разработке соответствующего регламента, в котором будет определен четкий порядок оценки соответствия антимонопольного комплаенса законодательству, а также установлен исчерпывающий перечень ненормативных актов, выдаваемых в результате действий по оценке направленных на согласование документов.

Подводя итоги, следует сделать вывод, что при организации системы антимонопольного комплаенса в части конструирования отдельных ее элементов и их закрепления в локальных актах, следует руководствоваться Разъяснениями ФАС России №20, однако успешное обжалование действий или бездействия антимонопольного органа в рамках согласования антимонопольного комплаенса организации возможно лишь в случае принятия соответствующего административного регламента.

До этого момента следует использовать любые иные доступные инструменты, такие как самостоятельный контроль сроков принятия решения, общение с исполнителями по рассматриваемым документам, а также разрешение спорных ситуаций на личном приеме в антимонопольном органе.